差價率管控的法律依據(jù)與困惑

2012年，對于醫(yī)藥企業(yè)來說，是不平靜的一年。1月1日國家發(fā)改委《藥品差比價規(guī)則》正式實(shí)施；2月8日，中國醫(yī)藥商業(yè)協(xié)會就擬于7月1日實(shí)施的《藥品流通環(huán)節(jié)價格管理暫行辦法》開始征求意見；3月6日，衛(wèi)生部將半年前因征求意見而擱置的部門規(guī)章《抗菌藥物臨床應(yīng)用管理辦法》的實(shí)際內(nèi)容以辦公廳文件《全國抗菌藥物臨床應(yīng)用專項(xiàng)整治活動的通知》的形式組織實(shí)施。

前兩個事件標(biāo)志著醫(yī)療體制改革歷經(jīng)“兩票”、“三控”的實(shí)踐探索和《藥品價格管理辦法》（征求意見稿）的制度準(zhǔn)備后，已經(jīng)不滿足于最高零售價的管理，開始以立法的高度干預(yù)藥品價格形成。后一個事件顯示我國的衛(wèi)生監(jiān)管措施在立法程序遇到障礙時可以悄然換上政策的外衣繼續(xù)前行。

《藥品流通環(huán)節(jié)價格管理暫行辦法》（以下簡稱《辦法》）作為國務(wù)院發(fā)改委擬頒布的部門規(guī)章，立法依據(jù)是《中華人民共和國價格法》第三十條，“當(dāng)重要商品和服務(wù)價格顯著上漲或者有可能顯著上漲，國務(wù)院和省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以對部分價格采取限定差價率或者利潤率、規(guī)定限價、實(shí)行提價申報制度和調(diào)價備案制度等干預(yù)措施。”結(jié)合《價格法》第三條“國家實(shí)行并逐步完善宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控下主要由市場形成價格的機(jī)制。價格的制定應(yīng)當(dāng)符合價值規(guī)律，大多數(shù)商品和服務(wù)價格實(shí)行市場調(diào)節(jié)價，極少數(shù)商品和服務(wù)價格實(shí)行政府指導(dǎo)價或者政府定價。”不難發(fā)現(xiàn)，藥品差價率管控其實(shí)質(zhì)是背離市場規(guī)律的，是一種國家權(quán)力對市場經(jīng)濟(jì)的行政干預(yù)措施，僅可以在“國家重要商品”范圍內(nèi)，在其“價格顯著上漲時”組織實(shí)施。

可是，近年來，經(jīng)過招標(biāo)采購，一直走低的單品藥價的現(xiàn)狀是否能夠構(gòu)成價格“顯著上漲”或者“有可能顯著上漲”？“看病貴”這個板子打到藥廠身上是不是弄錯了對象？

差價率管控催生傭金制銷售

《辦法》首先要求藥廠“按照公平、合法和誠實(shí)信用的原則”“自主確定出廠價格”，并報送國家發(fā)改委的價格信息平臺備案，其次，通過限定藥品批發(fā)環(huán)節(jié)和醫(yī)療機(jī)構(gòu)零售環(huán)節(jié)的差價率控制銷售加價，擠壓流通環(huán)節(jié)的利益，最終實(shí)現(xiàn)遏制終端回扣的目的，從而解決“看病貴”這個頑癥。

為執(zhí)行《辦法》所限定的較低的流通差價率，制藥企業(yè)若要保持市場競爭力，須將大部分的成本和費(fèi)用在出廠價開票前做出全面安排，此舉意味著底價招商代理銷售模式至少在形式上終結(jié)了。

新形勢下，既往習(xí)慣于底價招商的工業(yè)企業(yè)如何擔(dān)當(dāng)起回歸的銷售業(yè)務(wù)？營銷模式如何選擇？銷售隊(duì)伍的建設(shè)和管理？營銷財務(wù)的賬目如何處理？這些都是制藥企業(yè)應(yīng)對變革需要解決的問題。

如果把終端銷售比作灌溉山外的田地，那么，制藥企業(yè)的出路不外乎兩條，或者“開山修渠”，或者“借渠澆地”。

“開山修渠”，指的是招兵買馬、組建營銷隊(duì)伍、設(shè)置辦事處，這對于跨國公司和大型國企來說，并不陌生，而對于中小民營藥廠，甚至境外上市的公司，不僅人力資源和日常運(yùn)營的成本是巨大的，而且，銷售隊(duì)伍的管理、生態(tài)環(huán)境的熟悉、市場經(jīng)驗(yàn)的積累，都無法一蹴而就，而長時間的銷售停滯和回款等待，公司財務(wù)往往難以承受。

“借渠澆地”是指借別人的渠道實(shí)現(xiàn)自己的銷售，實(shí)質(zhì)內(nèi)容仍為銷售代理，只是結(jié)算方式須采取法律所許可的其他形式。目前，被業(yè)內(nèi)廣為認(rèn)同的“傭金制銷售”，是指代理人承擔(dān)藥品臨床推廣工作，根據(jù)約定以發(fā)票報銷的形式從藥廠獲得傭金。

不同形態(tài)的傭金制銷售主體的法律風(fēng)險分析

傭金制銷售替代底價招商的代理制后，首先變化的是合作雙方的法律關(guān)系，由基于藥品購銷的買賣合同法律關(guān)系轉(zhuǎn)化為基于勞務(wù)或服務(wù)的勞務(wù)合同關(guān)系或者服務(wù)合同關(guān)系，代理人的角色也由買賣貨物的商人轉(zhuǎn)化為按照合同約定提供商品促銷服務(wù)的勞務(wù)提供者或服務(wù)提供商。比照醫(yī)藥行業(yè)的“研發(fā)外包”和“生產(chǎn)外包”，可稱之為“銷售外包CSO”（Contract Sales Organization）。

這里，以傭金制結(jié)算方式承擔(dān)臨床促銷工作的市場主體，目前并沒有嚴(yán)格資質(zhì)的限制，既可以是公司，例如，藥品經(jīng)營公司、咨詢顧問公司、培訓(xùn)公司、信息公司等，也可以是自然人、還可以是個體工商戶、合伙企業(yè)等。雖然不同法律形態(tài)的市場主體所承擔(dān)的臨床促銷工作幾乎完全相同，但是，由于活動中的身份和名義不同、傭金費(fèi)用支出的財務(wù)處理不同，營銷活動所面臨的法律風(fēng)險也是差異顯著的，下面我們分別闡述：

(一) 傭金制銷售的主體是自然人時

首先，我們分析時，由于該自然人往往并不是制藥企業(yè)的員工，與企業(yè)之間并沒有事實(shí)或名義的勞動法律關(guān)系，但其對外開展促銷活動時，無法以自然人本人的名義進(jìn)行，又需要以藥廠員工的名義進(jìn)行，因此，可能會采取自印名片等形式，這種情況下制藥企業(yè)所面臨的法律風(fēng)險是最大的，一般來說有四類：

第一，違法勞動用工法律風(fēng)險

由于企業(yè)未與自然人身份的代理人簽訂勞動合同，未為其繳納社保及工傷保險，一旦發(fā)生因公受傷，該自然人完全可以依據(jù)名片，進(jìn)出制藥企業(yè)工作機(jī)構(gòu)的出入證，商業(yè)發(fā)貨和進(jìn)銷存的記錄單，以及各時段票據(jù)報銷記錄，收取傭金的記錄等通過勞動仲裁，要求確認(rèn)事實(shí)勞動合同，要求用人單位因未簽訂勞動合同，支付自實(shí)際用工次月至糾紛發(fā)生之時的應(yīng)付工資的兩倍賠償，如果企業(yè)拿不出來應(yīng)付工資的書面約定，則可采該地區(qū)上一年度職工平均工資標(biāo)準(zhǔn)，如果發(fā)生工傷，企業(yè)應(yīng)比照工傷保險的標(biāo)準(zhǔn)給予賠償。此類糾紛中，如果涉案的自然人人數(shù)眾多，企業(yè)還可能受到勞動行政部門的基于拒不簽訂勞動合同的相應(yīng)處罰。

第二，逃稅罪刑事法律風(fēng)險

《中華人民共和國個人所得稅法》第八條規(guī)定“個人所得稅，以所得人為納稅義務(wù)人，以支付所得的單位或者個人為扣繳義務(wù)人。……扣繳義務(wù)人應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定辦理全員全額扣繳申報。”《中華人民共和國刑法》第二百零一條【逃稅罪】“納稅人采取欺騙、隱瞞手段進(jìn)行虛假納稅申報或者不申報，逃避繳納稅款數(shù)額較大并且占應(yīng)納稅額百分之十以上的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大并且占應(yīng)納稅額百分之三十以上的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?？劾U義務(wù)人采取前款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，數(shù)額較大的，依照前款的規(guī)定處罰。”

可見，企業(yè)把大量的傭金支付給個人的時候，并沒有按稅法要求代扣代繳個人所得稅，因此，構(gòu)成“逃稅罪”。

第三，違反財務(wù)管理制度的行政法律風(fēng)險

一般來說，制藥企業(yè)在委托自然人承擔(dān)臨床促銷的同時，勢必要在依約支付傭金的同時，接受大量雜亂的票據(jù)作為財務(wù)記賬的憑證，計(jì)入經(jīng)營成本，一旦在引發(fā)勞動法律糾紛或者涉嫌逃稅罪的調(diào)查時，必將暴露無遺，這時候，該制藥企業(yè)主要面臨的主要是違反財務(wù)制度的行政處罰，當(dāng)然，如果是上市公司，還可能受到其他刑事責(zé)任的追究。

第四，商業(yè)賄賂類法律風(fēng)險

藥品購銷領(lǐng)域向來是商業(yè)賄賂的重災(zāi)區(qū)，而行業(yè)潛規(guī)則漸漸為社會所共知。隨著不斷升級的醫(yī)患糾紛和看病難看病貴的社會不滿，醫(yī)院的門診和病房往往成為新聞媒體明察暗訪的據(jù)點(diǎn)，一旦發(fā)生曝光事件，公司行為與個人行為其實(shí)是難以隔離開的。以制藥企業(yè)名義促銷的自然人輕而易舉地就會把促銷行為的法律風(fēng)險轉(zhuǎn)化為藥廠的商業(yè)賄賂風(fēng)險。

(二) 傭金制銷售的主體是非醫(yī)藥經(jīng)營資質(zhì)的公司時

當(dāng)傭金制銷售的主體是公司時，尤其是非藥品經(jīng)營性質(zhì)的普通社會咨詢服務(wù)類公司時，可以與制藥企業(yè)通過很多方式展開服務(wù)外包合作，例如，培訓(xùn)、會務(wù)、調(diào)研、回訪、禮儀、藝術(shù)品欣賞等等，任何法律所不禁止的服務(wù)，企業(yè)都可以花錢去買。

由于雙方的法律關(guān)系屬于公司層面的外包服務(wù)合同法律關(guān)系，因此，只要利益安排合理，制度設(shè)置巧妙，可以較大限度地為制藥企業(yè)避免勞動用工、商業(yè)賄賂和財務(wù)票據(jù)的法律風(fēng)險，而這部分風(fēng)險其實(shí)并不是不存在，只是通過合法合理的商業(yè)交易的方式，轉(zhuǎn)移給了傭金銷售制的代理服務(wù)商。至于這類銷售外包型服務(wù)公司如何規(guī)避承接下來的法律風(fēng)險，將可能因?yàn)榻?jīng)營范圍的靈活多樣以及不再受GSP監(jiān)管等原因，變幻出較多的方式和方法。

這樣公司制設(shè)置的不足通常是代理服務(wù)公司的稅負(fù)所導(dǎo)致實(shí)際競爭力不足，一般來說，可通過設(shè)立若干家小微企業(yè)或享受其他稅收優(yōu)惠政策來彌補(bǔ)。

(三) 傭金制銷售的主體是個體工商戶或合伙企業(yè)時

個體工商戶或合伙企業(yè)作為經(jīng)營的市場主體時，最大的優(yōu)點(diǎn)是沒有企業(yè)所得稅，只需要繳納所分紅利的個人所得稅即可，因此，如果承擔(dān)傭金制結(jié)算的臨床促銷代理機(jī)構(gòu)是個體工商戶或者合伙企業(yè)時，制藥企業(yè)的法律風(fēng)險也是相對較低的，諸如，工作人員身份冒用所帶來的勞動法律風(fēng)險，傭金支付的逃稅形式風(fēng)險，票據(jù)處理的財務(wù)風(fēng)險大體都可以避免，只是，人員規(guī)模、經(jīng)營范圍和無限責(zé)任等有可能成為未來業(yè)務(wù)發(fā)展的障礙。

傭金制銷售，路在何方？

《辦法》如果能全面實(shí)施，不但可以終結(jié)底價招商代理時代，杜絕市場低價交易行為，全面扭轉(zhuǎn)醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)不良社會評價，還可以在商業(yè)市場資源的整合和工業(yè)營銷管理能力的提升的過程中，催生或轉(zhuǎn)型一批通過承擔(dān)臨床促銷工作獲取傭金報酬的服務(wù)提供者，當(dāng)然，由于組織形式多樣，經(jīng)營過程中的法律風(fēng)險也是難以控制的。

如果能通過公司或者合伙的組織形式，將這些熟悉醫(yī)療機(jī)構(gòu)市場前沿，擅長學(xué)術(shù)推廣溝通技巧的專業(yè)人士以勞動用工關(guān)系聘用或合伙人的形式吸納，那么，不僅可以依法規(guī)范商業(yè)行為，還可以控制營銷活動中的法律風(fēng)險；如果能經(jīng)過一系列法律、財務(wù)和戰(zhàn)略的制度設(shè)計(jì)，例如協(xié)議安排、互持股權(quán)等，保證合作雙方合理分享現(xiàn)實(shí)利益，適當(dāng)安排未來利益，那么，這樣的傭金制銷售外包服務(wù)公司一定會以積極性和創(chuàng)造力回報藥廠，他們的員工將以優(yōu)雅的、合法的和受人尊敬的身份，活躍在醫(yī)院和藥廠之間，將營銷培訓(xùn)、市場研究、客戶回訪、銷售評估、專業(yè)會議、信息咨詢等服務(wù)內(nèi)容帶給醫(yī)生，把相關(guān)費(fèi)用合理合法地鑲嵌到制藥企業(yè)的業(yè)務(wù)流程或管理成本中，實(shí)現(xiàn)社會專業(yè)分工的精細(xì)化對接。這樣的公司雖然沒有或許也不需要藥品經(jīng)營方面的牌照，但是，他們以靈活、高效引領(lǐng)行業(yè)發(fā)展，也許其高成長性會成為未來資本市場關(guān)注和追捧的新亮點(diǎn)。

[作者簡介] 姚嵐，北京市大成律師事務(wù)所合伙人，中國醫(yī)藥企業(yè)管理協(xié)會法律工作部專家律師。