后王老吉時代的廣藥集團和加多寶公司,近一個月來的戰(zhàn)況可謂看點紛呈:“中國商標(biāo)第一案”的仲裁裁決尚在撤裁的程序中前景未定,廣州國資委已開始高調(diào)支持廣藥收回王老吉商標(biāo)使用權(quán)； “怕上火喝加多寶”的電視廣告剛剛掀開“加多寶——17年紅罐涼茶真正提供者”的面紗,廣藥集團“怕上火就喝王老吉”的圖片廣告已緊緊跟上……

或許消費者的購買決策更多依賴于裝潢是否紅罐而遠不是商標(biāo)是否王老吉,商戰(zhàn)于是轉(zhuǎn)化為“紅罐裝潢權(quán)爭奪戰(zhàn)”。誰能擁有獨立排他的“紅罐裝潢權(quán)”,誰就能以權(quán)利人的身份將對方驅(qū)逐出境,誰就有可能獨享豐厚的市場利益。

2012年7月10日,廣加之爭升級轉(zhuǎn)向,首次撇開王老吉商標(biāo),不約而同地在同一天宣布開始“紅罐裝潢權(quán)”的爭奪戰(zhàn)開幕。摘錄《中國證券報》之《廣藥與加多寶爭奪紅罐裝潢權(quán)》原文,“廣藥集團9日公開表示,紅罐王老吉的紅罐裝潢是“王老吉”特有的包裝裝潢,加多寶涼茶侵犯了王老吉知名商品裝潢權(quán),廣藥集團已經(jīng)向法院起訴并獲立案。加多寶則稱其享有紅罐涼茶外包裝的裝潢權(quán),廣藥如今聲稱外包裝裝潢權(quán)屬于廣藥,并以裝潢權(quán)為由繼續(xù)市場宣傳,顛倒黑白,誤導(dǎo)消費者。”

其實,兩年多圍繞王老吉商標(biāo)戰(zhàn)的新聞報道基本完成了以下故事的敘述:①生產(chǎn)銷售了17年紅罐王老吉涼茶的企業(yè)不叫王老吉,而叫加多寶飲料公司；②王老吉商標(biāo)是廣藥的國有資產(chǎn),加多寶只是臨時租用而已,③現(xiàn)在,廣藥收回使用權(quán),準(zhǔn)備整體上市了,加多寶只得在自己經(jīng)營了17年的紅罐涼茶上撤下王老吉,掛上加多寶,于是“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”。④原來只做綠盒王老吉涼茶的廣藥集團收回王老吉使用權(quán)后,通過尋找代加工廠,開始以委托生產(chǎn)的形式也做紅罐涼茶了,并且也采用紅罐并掛王老吉商標(biāo),還把發(fā)布會開到了長城?，F(xiàn)在是兩版紅罐涼茶在打架,爭奪“紅罐裝潢權(quán)”。

裝潢權(quán),并不是法律概念,百度“裝潢權(quán)”的全部搜索結(jié)果均指向廣藥加多寶涼茶大戰(zhàn),因此,準(zhǔn)確地講,“裝潢權(quán)”應(yīng)屬于2012年媒體獨創(chuàng)詞匯。而依據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第五條規(guī)定,經(jīng)營者不得擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢,或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢,造成和他人的知名商品相混淆,使購買者誤認為是該知名商品,否則,為不正當(dāng)手段從事市場交易,損害競爭對手。我們可將“裝潢權(quán)”理解為知名商品所特有的禁止被他人擅自使用的一項超越專利權(quán)保護范圍的外觀設(shè)計的獨占使用權(quán),侵犯知名商品“裝潢權(quán)”的行為可構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

理論上,商標(biāo)是區(qū)別商品和服務(wù)不同來源的商業(yè)性標(biāo)志,商標(biāo)注冊人依法享有的支配其注冊商標(biāo)并禁止他人侵害的權(quán)利,包括商標(biāo)排他使用權(quán)、收益權(quán)、處分權(quán)、續(xù)展權(quán)和禁止他人侵害的權(quán)利。而裝潢,在古代是對裝裱技藝的稱謂,其中的“潢”指用黃藥汁染治紙料,再用這種紙料裝裱書畫,“潢,猶池也,外加緣則內(nèi)為池,裝成卷冊,謂之‘裝潢’”現(xiàn)代,裝潢則引伸為商品裝飾美化。

現(xiàn)實中,由于商標(biāo)注冊的便利性,如果不是委托加工,知名商品中較少使用非自主商標(biāo),而是將商標(biāo)和裝潢組合設(shè)計成為商品外觀,共同成為受法律保護的“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”。例如可口可樂飲料,品牌、商標(biāo)和獨特瓶型均為可口可樂公司所有。而像廣藥和加多寶這樣,產(chǎn)品和商標(biāo)的權(quán)利完全隔離,一旦分拆后,雙方分別以商標(biāo)許可使用或產(chǎn)品生產(chǎn)包裝設(shè)計為基礎(chǔ)主張裝潢權(quán)的情況的確較少發(fā)生。

廣藥集團和加多寶公司的這場紅罐裝潢權(quán)大戰(zhàn),頗為壯觀,一個是高舉民族品牌大旗的新產(chǎn)品上市推廣,一個是悲壯的17年涼茶市場保衛(wèi)；一個是以知名商標(biāo)混同知名品牌后,再偷換概念到知名商品為由的權(quán)利主張路線,一個是以企業(yè)家親自設(shè)計,外觀設(shè)計專利授權(quán)保護記錄,生效的成功維權(quán)判決書的維權(quán)思想。這次,雙方在輿論上并不怎么過招,卻不約而同地把這個復(fù)雜問題交給了國家司法機關(guān)。

假設(shè)以《廣藥與加多寶爭奪紅罐裝潢權(quán)》文中所述紅罐裝潢權(quán)是由“鴻道集團及加多寶集團董事長陳鴻道于2000年曾為由加多寶經(jīng)營的紅罐王老吉申請外觀專利,但廣藥集團方面表示,外觀專利的保護期是10年,陳鴻道申請的專利已經(jīng)過了保護期,現(xiàn)在屬于非法使用。”的新聞事實為客觀事實,那么,該裝潢最初設(shè)計者應(yīng)為加多寶公司方面,并且曾有值得專利保護的獨創(chuàng)性,同時,廣藥所謂“過了保護期”“使用就非法”一說十分荒謬。

按照廣藥的這個“專利過期繼續(xù)使用即非法”的邏輯,我們不妨以發(fā)明燈泡的愛迪生為例,專利期內(nèi),他可以使用自己發(fā)明的燈泡,過了專利權(quán),他的繼續(xù)使用就會因為過了專利保護期而成為非法,從而這位為人類輸送光明的偉大的發(fā)明家將只能獨自回到火種時代去品嘗黑暗,同時還要遠觀著別人繼續(xù)使用電燈；再以紅罐裝潢外觀設(shè)計專利的發(fā)明人加多寶公司為例,專利期內(nèi)可以正常使用,倘若在專利到期后仍繼續(xù)使用,將會因過了專利保護期而成為非法使用,是不是要讓發(fā)明紅罐裝潢的加多寶人因為不能使用紅罐而退回到路邊賣大碗茶的時代,然后,目睹著出租商標(biāo)的權(quán)利人基于知名商標(biāo)到知名品牌再到知名商品的概念提升而享有美麗的“紅罐裝潢權(quán)”。實在是非常的荒唐。

綜合以上,商標(biāo)的本質(zhì)是區(qū)分商品來源的符號,裝潢的涵義是商品的美化設(shè)計,二者共同成為商品外觀的重要組成部分。知名商品之所以成為知名,源自產(chǎn)品提供者的品牌培育和市場投入。“裝潢權(quán)”代表產(chǎn)品的外在屬性,不可能為17年后才出現(xiàn)的產(chǎn)品提前預(yù)設(shè)。還由于商標(biāo)許可使用的對價是許可使用費,不是讓渡產(chǎn)品所有權(quán),更不是讓渡產(chǎn)品的“裝潢權(quán)”。因此,除非當(dāng)事人特別約定,知名產(chǎn)品裝潢權(quán)不應(yīng)因租用商標(biāo)而自然讓渡。既然愛迪生沒有在火種的韶光中度過余生,相信,加多寶也不會被趕到路邊賣大碗茶。

姚嵐，北京市大成律師事務(wù)所合伙人 中國醫(yī)藥企業(yè)管理協(xié)會法律工作部專家律師。